广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2013）东中法知民终字第34号

    上诉人（原审原告）：三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称三六一度公司），住所地：福建省晋江市xx镇xx工业区。组织机构代码为75136474-5。

    法定代表人：丁辉煌，该公司董事长。

    委托代理人：张良斌，广东深大地律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：东莞市万佳乐百货有限公司（以下简称万佳乐公司），住所地：广东省东莞市长安镇xx大街x号。组织机构代码为57017992-X。

    法定代表人：余文明。

    委托代理人：段振权，男，身份号码为36042919701012xxxx，系该公司场所承包人。

    上诉人三六一度公司因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

    原审法院查明，三六一度公司是第7375770号注册商标的注册人。该商标标识为，核定使用商品类别为第25类服装、鞋等。

    2012年12月20日，广东省东莞市南华公证处公证员冯晓敏与公证员徐嘉慧以及三六一度公司的委托代理人罗安辉来到位于广东省东莞市长安镇霄边大街标识为“万佳乐百货”的商铺。在两公证员的监督下，罗安辉在该商铺内购买了运动鞋一双，付款后从该商铺内取得了电脑小票及银联付款回执。该银联付款回执显示交易的商户名称为“段词圣”，电脑小票抬头显示“炫彩服饰（宵边店）”。随后罗安辉对该商铺的门面、周边环境及所购的物品、取得单据进行拍照，该公证处对所购买的物品进行了拍照及封存，并对以上付款后取得的电脑小票及银联付款回执进行复印，之后将上述被封存的物品、电脑小票及银联付款回执交罗安辉保管。公证员冯晓敏根据上述购买行为制作了（2012）粤莞南华字第009518号《公证书》，并随附电脑小票复印件、银联付款回执复印件、打印照片十一张。三六一度公司为此次公证支付了公证费725元。在原审庭审中，当庭开启封存物进行比对，封存实物为鞋一双。三六一度公司主张被控侵权产品侵犯了第7375770号注册商标专用权，其中鞋两边外侧、鞋舌、鞋后跟处有“361°”标识。

    万佳乐公司成立于2011年，经营场所为广东省东莞市长安镇霄边大街159号，经营范围包括：销售：日用品、文具、皮具、服装、家用电器、通讯器材、办公用品等；零售：预包装食品兼散装食品、乳制品；实业投资等。万佳乐公司辩称其与段振权签订专柜经营协议书，将其位于三楼的场所出租给段振权独自经营皮鞋专柜，但其未在原审法院指定的举证期限内提交相关证据，亦未提交证据证明被控侵权产品的来源。三六一度公司提供东莞市工商行政管理局出具的查询结果，查询结果显示该局没有名称为“炫彩服饰（宵边店）”的企业资料。三六一度公司为本案支付公证费725元，购买被控侵权产品的费用67元。三六一度公司主张的洗照片费用27元、差旅费500元，未提交证据支持。

    以上事实，有三六一度公司出具的第7375770号《商标注册证》，（2012）粤莞南华字第009518号《公证书》及封存实物、电脑小票、银联付款回执、打印照片、公证费发票及三六一度公司的陈述等附卷为证。

    原审法院认为，三六一度公司是中华人民共和国第7375770号的商标注册人，依照《中华人民共和国商标法》第三条之规定，三六一度公司享有的注册商标专用权依法受法律保护。万佳乐公司主张案涉公证程序不合法，但未向原审法院提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。在没有相反证据的情况下，原审法院认定广东省东莞市南华公证处出具的（2012）粤莞南华字第009518号《公证书》合法有效，对其记载的内容予以采信。案涉被控侵权产品为鞋类，与第7375770号商标核准商品属于同一类商品。被控侵权产品没有包装、没有吊牌，售价明显低于三六一度公司同类产品，可以判定并非三六一度公司生产或授权生产的产品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将案涉被控侵权产品中使用的“361°”标识与三六一度公司第7375770号商标标识无差异，易使相关公众对商品来源产生误认，二者构成近似。综上，认定案涉被控侵权产品侵犯了三六一度公司享有的注册商标专用权。根据公证书载明的内容及三六一度公司提供的照片显示，销售案涉侵权产品的商铺是万佳乐公司的经营场所，据此可以推定万佳乐公司销售了案涉侵权产品。至于万佳乐公司答辩主张诉讼主体不适格、被控侵权产品的商品条码不是其所售系列的条码番号、三六一度公司无法证明商品品名真实性等，由于万佳乐公司未向原审法院提供任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予采信。

    万佳乐公司销售案涉侵权产品，侵犯了三六一度公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。三六一度公司请求判令万佳乐公司停止侵权，并销毁所有库存侵权产品，原审法院予以支持。至于赔偿损失部分，现三六一度公司因侵权所受损失、万佳乐公司因侵权所获收益无法查明，综合考虑下列因素：1.三六一度公司案涉注册商标知名度较高；2.案涉侵权产品为三无产品，售价明显低于正牌产品，明显是假冒产品，但现有证据仅能证明万佳乐公司销售了一款假冒三六一度公司的鞋，并不能证明其存在大规模、多种类销售假冒三六一度公司商品的情节；3.万佳乐公司属于日用品销售行业，并非运动用品类专门店；4.对于维权合理开支，三六一度公司对本案支付了公证费及购买侵权产品等开支，应予支持，至于洗照片费及差旅费，三六一度公司虽未能提交证据，但考虑到此费用确实发生，且系维权支出，在合理范围内予以支持。综上，酌情判令万佳乐公司赔偿三六一度公司经济损失6000元。至于三六一度公司提出的万佳乐公司公开登报向三六一度公司赔礼道歉的诉讼请求。因万佳乐公司仅为销售、规模不大，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对三六一度公司商誉造成的影响，无需再另行登报。因此，对三六一度公司上述诉讼请求不予支持。

    综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、万佳乐公司立刻停止侵犯三六一度公司享有的第7375770号注册商标专用权的行为，销毁所有库存侵权产品；二、限万佳乐公司于判决生效之日起五日内赔偿三六一度公司包括维权合理开支在内的经济损失6000元；三、驳回三六一度公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1333元，由万佳乐公司负担。

    原审判决后，三六一度公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、涉案商标是“驰名商标”，而不仅仅是原审判决认定的“知名度较高”；2、虽然我方只起诉了一个商标，但我方提供证据证明万佳乐公司侵犯了我方7个商标，原审判决没有综合考虑；3、原审判决认为万佳乐公司销售规模不大属主观臆断没有依据；4、万佳乐公司没有到庭应诉，我方也从未收到万佳乐公司书面答辩意见，原审判决却列明万佳乐公司的答辩意见。二、原审判决基于对部分事实的错误认定判决只赔偿6000元过低，对比同时期的高露洁侵权案件判赔30000元明显不公。三、原审判决纵容了制假、售假等不法商人的气焰。综上，请求撤销原审判决，支持我方一审的诉讼请求。

    上诉人三六一度公司二审期间没有提交新证据。

被上诉人万佳乐公司答辩称：一、我公司已将三楼租给段振权独立自主经营，我方并未出具发票，因此我方并未销售涉案产品；二、公证程序不合法，公证品牌包装和条码与其售出的物品不一致，不是我方专柜所售的条码番号；三、上诉人没有第一时间告知我方侵权情况，也没有及时通知相关部门查封、销毁商品，而是以索取钱财为目的。

    被上诉人二审期间没有提交新证据。

    本院经审理查明，原审判决查明事实基本清楚，本院予以确认。本院补充查明，万佳乐公司一审中没有到庭应诉，其代理人在一审开庭后提交了一份书面答辩意见。

    本院另查明，三六一度公司于2013年4月8日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、万佳乐公司立即停止销售侵犯三六一度公司商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开登报向三六一度公司赔礼道歉；二、万佳乐公司赔偿三六一度公司经济损失60000元及三六一度公司为制止万佳乐公司侵权行为所支付的公证费用725元，购买侵权物品费用67元、洗照片费用27元、差旅费500元等合理费用，以上共计61319元；三、万佳乐公司承担本案一审诉讼费用。

    本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅针对上诉人三六一度公司的上诉请求和理由进行审查，被上诉人万佳乐公司就本案并未提起上诉，应视为其服从原审判决，对其在答辩中提出的请求本院不予审查处理。本案的主要争议焦点为原审判决的赔偿金额是否过低。

    首先，本案的处理并不涉及要单独认定驰名商标的问题，且原审判决认定涉案商标知名度较高与驰名商标本身并无矛盾之处，对本案处理并无影响；其次，上诉人只就一个商标进行起诉，根据不诉不理原则，原审判决没有涉及其它的商标并无不当；第三，上诉人认为被上诉人销售规模较大，应当由上诉人就其主张举证证明，而事实上上诉人就侵权受到的损失或被上诉人的侵权获利等均没有举证证明，上诉人提交的公证照片也无法直接判断就侵权产品本身来说销售规模大；第四，至于一审法院同时期就其它案件的不同判决，因为不同的案件证据和查明事实情况均不一样，作出不同的判决很正常，即使是同一个商标在不同的案件里也有可能产生侵权或不侵权截然不同的结果，上诉人以其它案件判决结果作为本案的判赔依据不能成立。原审判决综合判断本案商标知名度、侵权产品和侵权行为类型以及其它的证据情况酌定赔偿金额为6000元在合理范围内，并无不当。

    至于被上诉人在原审判决中是否答辩的问题，经查，被上诉人一审开庭时没有到庭，其答辩状在开庭后几天才提交也超过了答辩期，因此应视为被上诉人没有到庭应诉，放弃质证和答辩的权利，原审判决对此处理有所不当，本院予以纠正。但被上诉人的答辩意见对最后处理结果并无影响，本院对处理结果予以维持。

    另外，《诉讼收费办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额缴纳案件受理费” ，本案上诉人的上诉请求是要求支持其原审判决，因此上诉人不服原审判决的标的应为60000－6000＝54000元，本案二审受理费应为1150元。

    综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确 ，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本案二审受理费1150元,由上诉人三六一度公司负担。上诉人三六一度公司已向本院预交了50元，剩余1100元由三六一度公司在本判决发生法律效力之日起三日内向本院缴纳。

    本判决为终审判决。

审 判 长 黄运祎

审 判 员  刘 捷

代理审判员    谢保明

二○一三年九月十六日

本件与原件核对无异

书 记 员 袁 苍