[案情]

　　2011年12月初，甲县某村熊某向本村村民刘某和张某谎称其在乙县承包到了乙县两所中学食堂的承包经营权，欲转包给刘某和张某，熊某随即传真由其伪造的二份承包书给刘某和张某。事后不久，刘某和张某要求到乙县实地察看。2012年1月3日，熊某带刘某、张某到乙县二所中学实地察看后，经过书面商谈，熊某将两所学校的食堂经营权以120万元的价格转让给刘某和张某，但要刘某和张某先期支付保证金50万元，当天刘某和张某通过银行转账分二次共支付了50万元给熊某。次日，熊某携款后潜逃，并将赃款予以挥霍。2013年2月28日，乙县法院以诈骗罪判处被告人熊某有期徒刑十年零六个月，并对赃款50万元予以追缴。判决生效后，被害人刘某和张某向乙县法院提出申请要求对生效刑事判决书中的追缴赃款予以执行。乙县法院执行局立案后不久以被执行人的财产在甲县为由委托甲县法院执行。

　　[分歧]

　　本案的争议焦点在于被害人能否对刑事判决书中的追缴赃款予以申请执行的问题。为此, 形成了四种不同的处理意见：

　　第一种意见认为，从最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条第（1）项所规定的执行文书的具体类型范围来看，其中刑事案件的法律文书只包括了刑事附带民事判决书，不包括刑事判决书，依上看出，被害人是不能以刑事判决书作为事执行根据予以申请执行，故本案被害人不是适格的申请执行主体；

　　第二种意见认为，根据我国《民诉法》第二百二十四条的规定, 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。从该条规定的内容来看，只要刑事判决中具有财产执行内容，权利人可以申请执行。同时,最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第2项规定, 申请执行人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利人。由此看出，该刑事诈骗案件中的被害人是赃款追缴的实际权利人，故享有申请执行的权利，因此，本案刘某和张某可作为申请执行的权利主体；

　　第三种意见认为，本案应由一审刑事审判庭移送执行。因为我国《民诉法》第二百二十四条规定“刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”同时, 最高法院《关于财产刑执行问题的若干规定》中明确规定财产刑由第一审法院负责裁判执行的机构执行，这表明了财产刑的执行是由第一审刑事审判庭移送执行机构执行；

　　第四种意见认为，刑事裁判中的追缴或责令退赔，既不应由被害人申请执行，也不能由刑事审判庭移送执行，只能待被害人另行提起民事赔偿之诉后，待民事判决生效后，可以以诉讼主体中的权利人身份申请人民法院执行。

　　[评析]

　　笔者同意第四种意见。理由如下：

　　1、从学理上分析。按照传统上的诉讼理论观点，通常只有进入诉讼程序大门内的诉讼主体，才有资格享有该诉讼上的相关诉讼权利，进而可依照该诉讼程序来救济自已的民事权益，严格来说, 本诉上的司法裁判的既判力效力范围原则上只能及于本诉上的诉讼当事人, 不能及于未进入本诉程序的诉外主体, 否则严重违反了诉讼程序, 也背离了法冶原则和精神。具体而言，只有提起诉讼的民事诉讼当事人或刑事附带民事诉讼原告人，才有资格享有法律赋予的申请执行权利，从严格意义上说, 刑事案件的被害人如未进入刑事附带民事诉讼程序, 就无法获取相应的诉讼权利，进而无权对刑事判决中的追缴予以申请执行。

　　2、从法律规定上看。我国目前无法律规定追缴赃款赃物可以立案强制执行，虽民诉法及刑诉法的相关条款规定了刑事判决、裁定中的财产部分由原审人民法院执行，但该规定突出的重点不在于泛指所有涉及财产内容的都可以执行，而在于规范刑事案件执行的法院地域管辖，综合刑诉法及相关的司法解释中关于刑事判决中的财产部分的强制执行仅限于财产刑的罚金和没收财产这两种刑罚的执行，而追缴或责令退赔不属于财产刑的范畴，人民法院不能在法律无规定或者不清晰的情况下随意依职权启动执行程序对刑事判决中的追缴或退赔予以执行，否则严重违背了司法程序，当然也不具有执行效力。

　　3、从立法精神上看。我国刑事立法的主要目的在于运行刑罚手段打击刑事犯罪，保护人民生命财产，侧重于对刑事被告人的刑事处罚，从这个意义上说，财产刑的法律地位只能是附属的。而我国财产刑的种类只包括了罚金和没收财产, 并没有包括追缴或退赔，从本质上看，追缴赃款赃物实际是一种行政上的强制措施，主要体现在刑事案件的侦查过程中，其追缴上的法律效力，原则上只及于侦查期间，不能及于审判结束后，而人民法院通常在刑事判决中作出追缴或责令退赔的决定，只能反映司法机关对追缴或退赔情况作了进一步核实以及对这些赃款赃物处理的司法态度，不是对追缴或退赔上的民事权益争议的实体部分作出栽判, 由此看出,法院作出的追缴或退赔决定不具有司法裁判力。同时，追缴或退赔是有针对性的，只能对被告人的非法所得采取追缴，严格上是不能查封戓扣押被告人的其它合法财产，至于在侦査期间追缴或退赔如不能弥补被害人的实际经济损失的，被害人可以另行提起民事诉讼来救济民事权益。综上所述，笔者赞同第四种意见。

　　（作者单位：湖南省邵东县人民法院）